Les dispositions contestées créent un traitement automatisé comportant les empreintes digitales et la photographie des ressortissants étrangers qui se déclarent mineurs privés temporairement ou définitivement de la protection de leur famille.

En évitant la réitération par des personnes majeures de demandes de protection qui ont déjà donné lieu à une décision de refus, le traitement automatisé mis en place par les dispositions contestées vise à faciliter l'action des autorités en charge de la protection des mineurs et à lutter contre l'entrée et le séjour irréguliers des étrangers en France. Ce faisant, et alors qu'aucune norme constitutionnelle ne s'oppose par principe à ce qu'un traitement automatisé poursuive plusieurs finalités, le législateur a, en adoptant les dispositions contestées, entendu mettre en œuvre l'exigence constitutionnelle de protection de l'intérêt supérieur de l'enfant et poursuivi l'objectif de valeur constitutionnelle de lutte contre l'immigration irrégulière.

Par ailleurs, les dispositions contestées prévoient le recueil, l'enregistrement et le traitement des empreintes digitales et de la photographie des ressortissants étrangers qui sollicitent le bénéfice des dispositifs de protection de l'enfance et excluent tout dispositif de reconnaissance faciale. Ainsi, les données recueillies sont celles nécessaires à l'identification de la personne et à la vérification de ce qu'elle n'a pas déjà fait l'objet d'une évaluation de son âge. Enfin, d'une part, les dispositions contestées prévoient que la conservation des données des personnes reconnues mineures est limitée à Durée de conservation limitée à leur prise en charge et à leur orientation, en tenant compte de leur situation personnelle. D'autre part, le fichier instauré par les dispositions contestées est mis en œuvre dans le respect de la loi Informatique et Libertés. Conciliation non disproportionnée entre la sauvegarde de l'ordre public et le droit au respect de la vie privée.

Le Conseil d'État (section de l'intérieur) a donné un avis favorable au projet de décret pris pour l'application des articles L. 744 - 6 et L. 744 - 7 CESEDA et portant création du traitement automatisé de données à caractère personnel prévu par ces articles sous réserve de plusieurs observations.

L'article L. 744-6 du CESEDA confie à l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII) la charge d'évaluer la vulnérabilité des demandeurs d'asile et permet que les informations recueillies dans ce cadre puissent faire l'objet d'un traitement automatisé de données, dans les conditions fixées par la loi n°78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés. Le décret mettant en œuvre ce fichier est justifié par un intérêt public et échappe, en application du IV de l'article 8 de la même loi, à l'interdiction de collecte et de traitement des données à caractère personnel relatives à la santé prévue par le I du même article.

Le Conseil d'État estime que le projet de décret pouvait légalement prévoir l'enregistrement des données de vulnérabilité, à l'exception toutefois des données de santé à caractère personnel qui n'auraient pas été volontairement communiquées par le demandeur d'asile, ainsi que l'accès à ces données par les personnels de l'OFII, les agents chargés de l'accueil des demandeurs d'asile relevant des ministères de l'intérieur et des affaires sociales et de l'Office français de protection des réfugiés et des apatrides, dans la limite de leurs attributions et du besoin d'en connaître.

Le Conseil d'État souligne également la légalité de ce projet de décret.

En application des dispositions des articles L. 611‑3 et L. 611‑5 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, seul un décret en Conseil d’État, pris après avis de la Commission nationale de l’informatique et des libertés, peut fixer les modalités de mise en œuvre relatives notamment à la durée de conservation et aux conditions de mise à jour des informations enregistrées, à la détermination des fonctionnaires habilités à y accéder ainsi qu’à la définition des conditions dans lesquelles les personnes concernées peuvent exercer leur droit d’accès, du traitement automatisé d’un fichier dont la finalité est de faciliter l’éloignement des étrangers en situation irrégulière et comporte, parmi les informations collectées, une photographie d’identité des intéressés.

En conséquence, illégalité de la création d’un fichier de cette nature, dénommé fichier « ELOI », par arrêté ministériel en date du 30 juillet 2006.